Fonte: Valor Econômico – 11/07/2012
Autor(es): Por Bárbara Pombo | De Brasília

A cobrança de débitos fiscais não pode ser redirecionada para os sócios apenas pelo indício de que a empresa foi fechada de forma irregular. O posicionamento unânime dos ministros da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) chamou a atenção de advogados por significar uma flexibilização da súmula nº 435, editada pela Corte em 2010. É uma decisão que impõe limite à atuação do Fisco, além de proteger as empresas que não cometeram fraude, mas apenas mudaram de endereço sem comunicar a Receita, afirma o advogado Marcelo Annunziata, do Demarest amp; Almeida Advogados.

Pela súmula, a dissolução irregular é presumida quando a empresa deixa de funcionar no endereço declarado oficialmente, sem informar aos órgãos competentes, fato que legitimaria o redirecionamento da execução fiscal para os sócios ou gerentes.

Ao analisar o caso, o ministro Napoleão Maia Filho afirmou que a certificação do oficial de justiça de que a empresa não funciona mais no endereço cadastrado é insuficiente para passar a cobrança a pessoas físicas. O pronto redirecionamento depende de prévia apuração das razões pelas quais tal fato ocorreu, bem como da comprovação do elemento subjetivo na conduta ilícita do sócio, diz na decisão.

Com isso, os ministros da 1ª Turma concordaram que a súmula do STJ deve ser interpretada de outro ponto de vista. Ou seja, de que a não localização da empresa no endereço indicado é apenas indício de seu fechamento irregular. Mas isso, afirma o ministro Napoleão, por si só e independente de qualquer outro elemento, é insuficiente para o redirecionamento imediato da cobrança.

O assunto foi analisado a partir de um recurso da Fazenda Nacional que contestava decisão do ministro Napoleão Maia Filho. Ele negou o prosseguimento do recurso no STJ e manteve decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região. Os desembargadores da Corte federal haviam autorizado a retirada dos nomes de dois empresários baianos de um processo de execução fiscal por entenderem que a falta de localização da empresa não é considerada infração à lei capaz de imputar a responsabilidade pessoal dos sócios.

Para a Fazenda, entretanto, a decisão do ministro que negou o andamento do recurso no STJ contraria a jurisprudência pacífica da Corte sobre a questão e também a interpretação sobre a inversão do ônus da prova ao contribuinte. Em muitos casos, dizem advogados, pessoas físicas são cobradas e têm contas bancárias bloqueadas a pedido do Fisco como meio de garantir o pagamento de débitos fiscais de empresas das quais foram sócios.

Para o ministro Napoleão, no entanto, é de responsabilidade da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) provar que a empresa fechou de maneira irregular. Ao meu sentir, como a declaração de dissolução irregular importa no reconhecimento de uma infração, é inadmissível essa conclusão sem prévio procedimento, diz o ministro.

Para advogados que representam as empresas, a decisão separa o joio do trigo. Ou seja, diferencia as companhias com débitos fiscais que fecham sem comunicar o fato ao Fisco e indicar um responsável daquelas que simplesmente mudam de endereço e não informam os órgãos competentes. A paralisação das atividades não pode ser equiparada às situações em que os sócios usaram a companhia para a prática de fraudes e abusos de direito, especialmente no contexto de crise, afirma o advogado Francisco Giardina, do escritório Bichara, Barata amp; Costa Advogados.

Na análise de tributaristas, a decisão pode traçar uma tendência de julgamento diferente do que vinha ocorrendo. É um bom indício de que há mudança no STJ a favor dos contribuintes, diz José Antenor Nogueira da Rocha, sócio do Nogueira da Rocha Advogados. Segundo Leonel Pittzer, do Rzezinski amp; Fux Advogados, o impacto será abrangente caso a interpretação da 1ª Turma seja consolidada. A maioria do redirecionamentos é feita com base apenas na falta de localização da empresa, afirma.

Para a Fazenda Nacional, a decisão contraria frontalmente a jurisprudência já consolidada pelo STJ. Não reflete uma flexibilização da súmula, mas sim sua inobservância, diz o órgão em nota. Apesar disso, a procuradoria considera o julgamento isolado e afirma que o tema da dissolução irregular não foi tratado de forma direta porque o mérito dessa discussão não foi analisado.

VALOR ECONÔMICO – LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

TJ-SP impede Fazenda de excluir empresas do Simples Nacional

Decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) estão impedindo a Fazenda paulista de excluir empresas do Simples Nacional por meio do cruzamento de valores movimentados com cartão de crédito e receitas declaradas. Os desembargadores têm considerado ilícitas as provas utilizadas para demonstrar suposta omissão de faturamento e sonegação de impostos. Eles entendem que essa manobra configura quebra de sigilo bancário e que o contribuinte não pode ser excluído do regime antes da abertura de uma fiscalização.

Com as informações repassadas pelas operadoras de cartões de crédito e débito, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo excluiu 114 micro e pequenas empresas no ano passado. Em 2010, foram 52 exclusões. A partir da mesma estratégia, a Receita Federal já retirou 30 empresas do regime neste ano. De acordo com a Fisco paulista, os dados financeiros e a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) permitem identificar indícios de sonegação e otimizar o trabalho dos fiscais. “O uso de informações eletrônicas nas fiscalizações se intensifica a cada ano”, afirma o órgão por meio de nota.

A medida, porém, tem sido considerada ilegal pelo TJ-SP. Em decisão recente, a Corte determinou o reenquadramento da empresa de autopeças Silvia Teresa Faidiga Martins. O estabelecimento de pequeno porte havia sido excluído do Simples porque as receitas de vendas com cartão de crédito teriam superado o limite de faturamento anual de R$ 2,4 milhões – fixado, na época, para as pequenas empresas aproveitarem as alíquotas reduzidas e o recolhimento unificado de tributos. Mas a 10ª Câmara de Direito Público desconsiderou a prova obtida com a quebra do sigilo bancário do contribuinte. “Não há qualquer informação de que a agravada tivesse instaurado qualquer procedimento fiscal contra a agravante e, portanto, injustificada a quebra do sigilo”, diz na decisão o desembargador Paulo Galizia, relator do caso.

Em dezembro, a Churrascaria Irmãos Chieza, de São José do Rio Preto, conseguiu manter a liminar que lhe dava direito de permanecer no Simples. Na ocasião, a 6ª Câmara do TJ-SP aceitou o argumento do contribuinte de que havia sido excluído sem antes ter a chance de se defender. Com a decisão, está suspensa temporariamente a cobrança de R$ 320 mil em ICMS, referente aos anos de 2008 e 2009. Em primeira instância, depois de ter liminar negada, a empresa obteve recentemente sentença que confirmou a ilegalidade da quebra do sigilo bancário. A Procuradoria-Geral do Estado (PGE) espera ser notificada da decisão para entrar com recurso.

“O Fisco intima as operadoras de cartão e pura e simplesmente exclui os contribuintes “, afirma o advogado Marco Aurelio Marchiori, que defende a churrascaria. Ele possui outro caso similar em seu escritório. Um outro restaurante do interior paulista obteve liminar na primeira instância para permanecer no regime e suspender uma autuação fiscal de R$ 230 mil. Segundo Marchiori, diversos estabelecimentos comerciais de São José do Rio Preto foram desenquadrados do regime. “Muitos não quiseram contestar a ilegalidade, e preferiram parcelar seus débitos.”

A Fazenda de São Paulo defende que não há ilegalidade em buscar diretamente os dados financeiros do contribuinte. A medida, segundo o Fisco, está prevista na Lei estadual nº 12.294, de 2006, e na Portaria CAT nº 87, do mesmo ano. Ainda segundo o órgão, a norma federal que determina a abertura de procedimento fiscal antes da quebra do sigilo não é aplicada para as administradores de cartão de crédito. Isso porque elas não seriam instituições financeiras.

Mas há também decisões desfavoráveis aos contribuintes. Em janeiro, a empresa Fornitura – O Mundo dos Relógios, de Campinas, teve o pedido para voltar ao Simples negado pela 7ª Câmara de Direito Público do TJ-SP. Por unanimidade, os desembargadores entenderam que não houve quebra de sigilo bancário. “É o cruzamento de dados entre as informações prestadas pelas administradoras de cartões e aqueles apresentados pelo contribuinte que permite saber qual a receita tributável”, diz o relator do caso, desembargador Luiz Sérgio Fernandes de Souza, acrescentando que o Código Tributário Nacional garante “amplos poderes” à administração pública para exigir informações dos bancos.

No caso da empresa Silvia Teresa Faidiga Martins, a decisão de primeira instância também foi favorável à Fazenda. Ao analisar pedido de liminar, a juíza Laís Helena Bresser Lang Amaral, da 2ª Vara da Fazenda Pública, entendeu que o direito ao sigilo poderia ser relativizado nos casos de interesse público, como nas apurações de sonegação fiscal. Além disso, segundo a juíza, as operações de cartão de crédito não estariam protegidas pelo sigilo bancário.

O advogado Edson Pinto, que defende a empresa, contesta a decisão. “O direito de defesa deve ser respeitado. Caso contrário, qualquer mal entendido vai gerar exclusão do Simples”, afirma. A acusação de omissão de receita é referente ao período de janeiro de 2008 a dezembro de 2009.

Para advogados, a tese dos contribuintes tem chance de prosperar nos tribunais superiores. Em 2010, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o sigilo bancário só pode ser quebrado com ordem judicial. Os ministros entenderam que é inconstitucional permitir que a Receita Federal peça dados do contribuinte diretamente às instituições financeiras. “Se não há fiscalização aberta e determinação judicial, a quebra do sigilo é ilegal”, diz o tributarista Luiz Roberto Peroba, sócio do Pinheiro Neto Advogados.

Segundo José Antenor Nogueira da Rocha, sócio do Nogueira da Rocha Advogados, o Fisco viola garantias básicas. “O grande problema é avançar sobre um direito constitucionalmente garantido, que é o da privacidade”, afirma.

Bárbara Pombo – De São Paulo

LIMINAR LIVRA EMPRESA DE ISS EM SUBLOCAÇÃO

Andréia Henriques

São Paulo – Uma emissora de televisão conseguiu liminar na Justiça de São Paulo para deixar de pagar Imposto sobre Serviços (ISS) por sublocar parte de seu espaço a outra empresa do mesmo ramo. A 3ª Vara da Fazenda Pública da Capital suspendeu a exigência, feita após autuação da Prefeitura de São Paulo, que entendeu que a sublocação era na verdade prestação de serviço.

“Há verossimilhança no alegado na medida em que aparentemente trata-se de locação de bem imóvel que não justificaria a incidência de imposto sobre a prestação de serviços em razão da natureza distinta que as duas atividades apresentam. Portanto, defiro a liminar para o fim de determinar a suspensão da exigência do ISS”, diz o despacho que suspendeu a exigência.

De acordo com José Antenor Nogueira da Rocha, advogado do Nogueira da Rocha Advogados e responsável pelo caso, a empresa sublocou um estúdio, parte anexa a seu imóvel, para outra emissora. A prefeitura, ao olhar o contrato do negócio, entendeu que, no caso, tratava-se de uma prestação do serviço de auditório. O valor cobrado após a fiscalização ultrapassa R$ 1 milhão.

O auditor se baseou em um contrato que, por erro formal, descrevia a sublocação como sendo serviço. A defesa da empresa ajuizou então um mandado de segurança pedindo, em liminar, suspensão da cobrança. O argumento foi o de que o nome jurídico não pode prevalecer em detrimento da realidade fática. “A prefeitura não levou em conta a realidade do negócio jurídico, mas apenas o contrato, que não era claro quanto à sublocação. Por presunção, o fiscal lançou a autuação, sem ir ao local, o que é comum”, afirma Nogueira da Rocha. “Mas, em linguagem jurídica, o nomen iuris atribuído ao contrato é irrelevante se não se coaduna com a realidade fática”, completa o advogado do caso.

Segundo ele, na sublocação não há gestão sobre os negócios do outro. “A partir do momento em que há a entrega da chave, o locador usa o espaço da maneira que melhor lhe convier”, diz.

O processo depende ainda de decisão que confirme a liminar. O advogado acredita que a decisão deve ser mantida. “Narramos a situação e o juiz se convenceu de que estamos dizendo a verdade.” Para Antenor, é necessário que uma ação como essa tenha suporte em diversos documentos, como o demonstrativo do pagamento de imposto de propriedade e comprovação de que no negócio não há cessão de mão de obra para a locadora, ou seja, que há situações inerentes ao contrato de locação.

Decisão

Em meados deste ano, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a sentença que garante direito tributário a partir de determinado exercício não afeta a execução fiscal referente a períodos anteriores. A decisão negou o pedido de um centro clínico de Canoas (RS) e manteve a cobrança promovida pelo município.

Para o ministro Arnaldo Esteves Lima, relator do caso, a sentença garantiu ao centro o direito de recolher o imposto sobre serviços de qualquer natureza na forma privilegiada – unipessoal, e não sobre a soma dos valores de todos os serviços – a partir do exercício de 2001. A execução fiscal reclama valores referentes a períodos de 1998, 1999 e 2000. 

Segundo o magistrado, não há nos autos violação à coisa julgada. “As demandas tratam de relações tributárias distintas. Na execução fiscal, exige-se o pagamento de valores de ISS relativos a períodos não albergados pela sentença transitada em julgado”, explicou o ministro. Ele citou a Súmula 239 do Supremo Tribunal Federal (STF).